Haute Cour de Justice : Les réponses insatisfaisantes du Conseil constitutionnel (suite et fin)

Publié le mercredi 26 juillet 2017

Plusieurs problèmes ont été soumis au juge constitutionnel, notamment la non-rétroactivité de la loi, le double degré de juridiction, la partialité de la juridiction et la représentation des parties civiles, etc. Une brève argumentation sera retenue pour chacune des réponses apportées.

Lire ici la première partie : Décision du Conseil constitutionnel ; Décryptage du professeur Séni Ouédraogo

A. La non-rétroactivité
La question de la rétroactivité a été éludée au motif de l’autorité de la chose jugée de la loi. Il convient de rappeler qu’il existe une quasi-unanimité des juridictions de protection des droits de l’homme sur ce principe.

- La non-rétroactivité concerne la légalité des infractions. Nul ne peut être condamné pour des actions ou omissions qui ne constituaient pas un acte délictueux d’après le droit national ou international au moment où elles ont été commises. On peut se poser la question de savoir si le chef d’accusation de complicité d’homicide était une infraction postérieure ou antérieure aux événements de l’insurrection ?
- L’application immédiate de la loi pénale plus douce, devenue principe fondamental du droit pénal (CDH, Communication n°1760/2008F, Rétroactivité d’une loi sur l’existence d’une infraction, de son contrôle et des peines encourues, 11 - 29 octobre 2010) ;
- Le principe de la non-rétroactivité ne trouve pas à s’appliquer aux actes et omissions qui, au moment où ils ont été commis, étaient tenus pour criminels, d’après les principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des nations. La Cour de justice de la CEDEAO a justifié la poursuite de HISSEIN Habré sur ce fondement (CJCEDAO, Affaire Hissein Habré c/ République du Sénégal, 18 nov. 2010).
En somme, la juste question est de savoir si les chefs de mise en jeu de la responsabilité étaient tenus pour délictueux d’après le droit national burkinabè au moment de leur constitution ? Les chefs d’inculpation : la complicité de coups et blessures volontaires et la complicité d’homicides volontaires étaient-il prévus par le droit positif burkinabè ? Les débats au fond permettront de répondre à ces questions.

B. Le double degré de juridiction
Le Conseil constitutionnel avait déjà vidé la question du double degré des juridictions dans sa jurisprudence antérieure.
« Considérant que l’article 497-3° qui limite le droit d’appel de la partie civile à « ses intérêts civils seulement », méconnait le principe du double degré de juridiction qui garantit la possibilité de faire appel quant à la condamnation pénale également le 3° de l’article 497 du code de procédure pénale est contraire à la Constitution » (Décision n° 2016-08/CC du 12 juillet 2016). Sur ces entrefaites, l’enjeu de la réponse sur cette question était la motivation. L’argumentaire est incompréhensible. Le Conseil ne procède à aucune lecture de l’article 14 point 5 du Pacte international sur les droits civils et politiques. Il se contente de lire littéralement la disposition : « Considérant que l’article 14 point 5 du PIDCP dispose que « Toute personne déclarée coupable d’une infraction a le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité et la condamnation, conformément à la loi ». Ce n’est pourtant pas les commentaires autorisés de cet instrument qui font défaut. Pis, le raccourci démonstratif est fait entre le principe de double degré et les principes du procès équitable qui seraient « prévus par la constitution » dont on peine à trouver la formulation du procès équitable dans le corpus constitutionnel (le procès équitable renvoie à une pluralité de principes dont la non-rétroactivité de la loi pénale, l’impartialité, l’équité, l’égalité des armes, la publicité des débats, le contradictoire, etc. Or on ne retrouve que très peu de ces principes dans le corpus de notre constitution).
Il appartient au législateur de donner du contenu au principe de double degré de juridiction pour les juridictions spéciales.

C. L’impartialité de la juridiction
Le principe de l’impartialité de la juridiction fait l’objet d’une double appréciation, à la fois subjective et objective (CEDH, Piersack c./Belgique, 1er octobre 1982). La conception objective a tendance à supplanter la première. Elle consiste « à se demander si, indépendamment de la conduite personnelle du juge, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l’impartialité de ce dernier » (CEDH, Hauschildt c./ Danemark, 24 mai 1989).
Les requérants évoquent la séparation des pouvoirs sans l’éprouver à une exigence du procès équitable. Il eut fallu en réalité questionner l’impartialité de la juridiction à travers le principe de la séparation des pouvoirs. Les requérants estiment qu’en vertu de ce principe, les députés ne peuvent pas figurer dans une formation de jugement de membre de l’exécutif. La simplicité du moyen invoqué permet dans un parallélisme argumentaire de faire remarquer la pratique de la responsabilité des membres de l’exécutif dans de nombreux systèmes juridiques qui impliquent les parlementaires : c’est le cas de nombreux Etats francophones et du système juridique américain qui reconnait compétence au Sénat pour destituer le Président.
Le Conseil constitutionnel a choisi de répondre à la question par l’esquive : sa solution en forme de style est ressassée : « la décision jouit de l’autorité de la chose jugée ; qu’en conséquence, il y a lieu de déclarer la requête irrecevable ». Le Conseil argue qu’il a déjà contrôlé l’article 2. Lisez plutôt : « Considérant que la loi organique n°20/95/ ADP du 16 mai 1995 est modifiée en ses articles 1,2,4, 6, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 22, 34, ; que cinq (05) nouveaux articles, 15 bis, 15 ter, 15 quater, 15 quinquiès et 15 sixties ont été adoptés. Considérant que l’examen de la loi organique n°20/95/ ADP du 16 mai 1995…n’a pas révélé de dispositions contraires à la Constitution ». Sauf que le contrôle qui a été opéré n’est pas perceptible dans la décision 2015-018 sur la conformité à la Constitution de la loi organique n0017-2015/CNT du 21 mai 2015 portant composition et fonctionnement de la Haute Cour de justice. Au vrai, le Conseil n’a pas apprécié la conformité des dispositions de la loi à l’aune d’aucune règle ou principe de droit…
S’il faut s’en tenir à ces développements succincts, il y a lieu de dire que la présence de Maitre Sankara en tant que juge dans le procès est gênante. Les « apparences » qui revêtent de l’importance dans l’appréciation sont saisissantes. Ses sorties médiatiques laissent une grande chance aux accusés d’obtenir la condamnation du Burkina Faso pour manquement au principe d’impartialité de la juridiction. Sa situation fait penser à la jurisprudence de la CEDEH condamnant la déclaration à la presse d’un juge pénal dans le sens d’un constat de culpabilité de l’accusé (Levents c./ Lettonie, 28 nov. 2002). Il ne sera pas inutile d’explorer la voie du déport en ce qui concerne la présence du juge Sankara dans l’instance.

D. La constitution des parties civiles
« La constitution de partie civile n’est pas recevable devant la Haute Cour de Justice… » (Article 25 de la loi portant HCJ). « L’article 25 de la loi…modifiée par la loi organique n°017—2015/CNT du 21 mai 2015 est conforme à la constitution » (Décision n°2017-016/CC du 09 juin 2016). Véritable oxymoron (clause de style) qu’il est donné de constater dans la pratique du contentieux constitutionnel jurisprudentiel africain. La conclusion antinomique du Conseil Constitutionnel conduit à nous interroger sur la pertinence de cet obiter dictum (observation incidente) du Conseil constitutionnel français : la motivation constitue le soutien nécessaire de la décision du juge constitutionnel et en constitue son fondement même. La décision nous donne à constater d’une contrariété entre la motivation et le dispositif.
A travers sa décision, le Conseil constitutionnel insinue que la Haute Cour de Justice s’est trompée dans ses formations d’instruction et de jugement en n’admettant pas la constitution de partie civile sur la base des articles 20 et 30 de la loi. Pour lui l’article 30 confère « le droit à toute victime d’une infraction pénale d’être partie au procès qui siège pour juger le ou les auteurs de cette infraction ». La conclusion qu’il déduit est fortement discutable à la lecture de l’article 30 qui dispose que « les règles du code de procédure pénale concernant les débats et les jugements en matière correctionnelle sont applicables devant la Haute Cour de justice ». L’admission des règles de la matière correctionnelle n’empêche pas le législateur de décider souverainement de l’interdiction de la constitution de partie civile devant une juridiction spéciale. Il pourrait être admis que l’article 30 pose un principe général, quand l’article 25 en fixe une limite. Le Conseil constitutionnel ne doit pas oublier qu’il n’a pas un pouvoir général d’appréciation de même nature que celui du Parlement. C’est ce dernier qui a le crayon, lui n’ayant que la gomme.
Nous sommes curieux et impatient de voir comment sans l’intervention du législateur l’article 25 de la loi portant sur la HCJ pourrait s’appliquer. A contrario, on s’étonne sur la satisfaction des victimes quant à la solution apportée à leur demande.

E. L’abrogation de la loi organique sur la HCJ
Les requérants TIAO et autres demandent l’abrogation de la loi portant Haute Cour de Justice en se fondant sur l’inconstitutionnalité des articles 21 et 22 jugés inséparables de l’ensemble de la loi querellée. Une double interrogation peut être soulevée : le juge constitutionnel est-il compétent pour abroger une loi ? Quels sont les conditions et les effets de cette abrogation ? Les réponses éventuelles à ces interrogations passent par le rappel de la notion d’abrogation qui renvoie à l’acte de suppression d’une règle de droit pour l’avenir.
Concernant le pouvoir d’abrogation du juge constitutionnel, il faut distinguer deux situations. Dans le cadre du contrôle préventif de constitutionnalité, la loi retoquée ne peut être promulguée. Le législateur doit reprendre son crayon pour se conformer à la Constitution s’il entend faire adopter sa loi.
Dans le cadre du contrôle a posteriori et s’agissant des lois déjà promulguées. La lecture stricto sensu de l’article 159 (Une disposition déclarée inconstitutionnelle ne peut être promulguée ni mise en application) ne permet pas l’abrogation de la loi déclarée inconstitutionnelle. En effet, la déclaration d’inconstitutionnalité bénéficie en principe à la partie qui a soulevé l’exception d’inconstitutionnalité. Dans la question prioritaire de constitutionnalité française, elle bénéficie à toutes les parties qui ont des QPC pendantes sur la même disposition ou à celles qui avaient des instances en cours mettant en jeu cette disposition. C’est pourquoi nous avons estimé dans un commentaire antérieur que le Conseil aurait pu fixer la portée de sa décision de reconnaissance du double degré de juridiction. Tirant enseignement du droit français, le constituant ivoirien prévoit désormais « En cas de saisine du Conseil constitutionnel par voie d’exception, la décision du Conseil constitutionnel s’impose à tous, au-delà des parties au procès. La loi ou la disposition déclarée inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel est abrogée » (article 137). Le pouvoir d’abrogation n’étant pas reconnu au Conseil constitutionnel burkinabè au regard du droit positif actuel, il paraît hasardeux de réfléchir sur ses conditions.
Au demeurant, les recourants auraient dû demander l’inapplication de la loi prise de défaut d’inconstitutionnalité (l’effet inter partes).

F. Le caractère non organique de la loi portant HCJ
Les requérants ont fait observer que la Haute Cour de Justice ne devrait pas avoir le caractère d’une loi organique, d’où son inconstitutionnalité. Le Conseil constitutionnel oppose l’irrecevabilité en raison de l’autorité de la chose jugée de sa décision n°2015-018/CC du 1er juin 2015 (Décision n°2017-016/CC du 09 juin 2016). La question de droit qui se pose est la suivante : les lois de procédure, ou leur application, fondées sur une distinction opérée par la constitution violent-elles les droits fondamentaux des citoyens ?
Si le moyen invoqué par le requérant est en partie fondée, il reste discutable en ce qui concerne sa prétention. Il faut au préalable rappeler que la loi organique répond à quatre critères : le caractère organique d’une loi doit être conféré par la constitution ; l’objet de la loi doit nécessairement porter sur l’organisation ou le fonctionnement d’une institution ; la loi doit être votée à la majorité absolue ; le conseil constitutionnel doit déclarer la loi conforme à la constitution (Décision n° 2005-002/CC du 26 juillet 2005).
La contestation de la nature de la loi portant Haute Cour de Justice est fondée parce que la constitution range celle-ci dans la catégorie des lois ordinaires (Article 137). La loi sur la HCJ ne relève pas du domaine de la loi organique qui est limitativement déterminé par la Constitution.
Seulement la demande d’abrogation n’aurait qu’un effet suspensif parce qu’en réalité, le législateur a la possibilité de corriger la loi pour se conformer à la forme voulue par la constitution.
Au surplus, la demande d’annulation d’une loi organique qui contient des éléments d’une loi ordinaire n’est pas admissible au regard du droit burkinabè. Le Conseil burkinabè s’est déjà prononcé sur une telle hypothèse en s’inspirant du droit français. En effet en France, lorsqu’une loi organique comporte des dispositions qui ne relèvent pas de la matière organique, mais de la loi ordinaire, le Conseil constitutionnel « déclasse » ces dispositions, mais ne les censure pas (DC n° 87-234 du 7 janvier 1988, n° 99-410 DC du 15 mars 1999). Reprenant la jurisprudence française, le juge constitutionnel burkinabè a procédé au déclassement de la loi ordinaire (Décision n° 2005-002/CC du 26 juillet 2005). Il a décidé que la loi organique n° 028-2005/AN du 14 juin 2005 portant création, composition, attributions et fonctionnement du Conseil Supérieur de la Communication « peut être promulguée comme loi ordinaire à l’exclusion des dispositions incriminées qui lui sont détachables ». Si le moyen de l’inconstitutionnalité de la loi du fait de son caractère organique devait prospérer, depuis de longues années l’administration n’aurait perçu aucun impôt du fait de l’intrusion des normes fiscales dans les lois de finances : le régime financier de ce dernier ne met pas les règles fiscales dans le champ de la loi de finances de l’année (Article 102 de la constitution). Et pourtant, celle-ci contient les lois fiscales qui relèvent dans une taxinomie juridique de la catégorie de la loi fiscale (Article 101 de la Constitution).
Au total, c’est le plus important, le recours dans la phase de l’exception d’inconstitutionnalité n’a pas pour objectif de faire vérifier le respect des règles de forme et de procédure prévues par la Constitution. Il ne vise qu’à faire vérifier dans le fond qu’une disposition législative ne porte pas atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit (Article 157 al de la Constitution). C’est donc à tort que les requérants demandent au juge constitutionnel de constater la nature ordinaire de la loi sur la Haute Cour de Justice pour la déclarer inconstitutionnelle.

G. La représentation des accusés
Cette question ne nous semble pas avoir été traitée devant le Conseil constitutionnel. Mais il n’est pas inutile de rappeler les solutions admises en droit comparé relativement à l’interdiction absolue de représenter le contumax. C’est la Cour européenne des droits de l’homme qui donne le ton. Interprétant l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme, elle affirme que la représentation de l’accusé est irréfutable au regard de la place primordiale que les droits de la défense occupent dans une société démocratique (CEDH, Poitrimol c. France 23 nov. 1993).
Le refus de comparution ne justifie pas que l’accusé soit privé du droit à l’assistance d’un défenseur. Il est de principe juridiquement consolidé qu’un accusé ne peut perdre le bénéfice de son droit d’être effectivement défendu du fait de son absence aux débats (Van Geyseghem c./ Belgique 21janv. 1999). La Cour de cassation française a dû opérer un revirement de jurisprudence pour affirmer solennellement que « le droit au procès équitable et le droit de tout accusé à l’assistance d’un défendeur s’opposent à ce que la juridiction juge un prévenu non comparant et non excusé sans attendre l’avocat présent à l’audience pour assurer sa défense » (C.Cass. Ass. Plén. 2 mars 2001, Dentico) n

Séni Mahamadou OUEDRAOGO
Avocat à Sissili Conseils
Agrégé des facultés de droit


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